Onlangs heeft Hof Amsterdam uitspraak gedaan in de langlopende zaak van de BTW-compensatie voor grafrechten op grond van het BTW-compensatiefonds. Tijd om de balans op te maken.
Op 2 november 2020 besprak ik in mijn column de verstrekkende gevolgen van het BCF/BTW-arrest grafrechten Krimpen aan den IJssel van de Hoge Raad van 19 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1070). De Hoge Raad verwees het geschil naar Hof Amsterdam om de zaak verder te beslissen. Recent heeft Hof Amsterdam uitspraak gedaan (29 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1329). Daarom is het goed om te kijken waar gemeenten nu staan bij de compensatie van BTW.
Het geschil na het BCF-arrest grafrechten Krimpen aan den IJssel
De gemeente had de betaalde BTW voor de werkzaamheden op de begraafplaatsen meegenomen voor de compensatie uit het BCF. Het hebben van een gemeentelijke begraafplaats is immers voorgeschreven in de Wet op de lijkbezorging en is daarom een overheidstaak. De belastinginspecteur betwistte de compensatie en na zeer lang procederen heeft de Hoge Raad uiteindelijk op 19 juni 2020 geoordeeld dat voor de activiteit “uitgeven recht op het graf” geen recht bestaat op compensatie. De reden hiervoor is dat de gemeente weliswaar handelt op basis van een wettelijke taak maar daarbij geen gebruik maakt van aan haar toebehorende overheidsbevoegdheden. Kerkgenootschappen en private (rechts)personen kunnen immers ook een begraafplaats exploiteren. Dat een publiekrechtelijke heffing is ingesteld voor het uitgeven van grafrechten, is niet voldoende.
De Hoge Raad is dus van oordeel dat de gemeente hier niet als overheid maar als BTW-ondernemer handelt. Hof Amsterdam kreeg de opdracht om uit te zoeken of de gemeente de begraafplaatsen voor activiteiten zonder vergoeding (niet-economische activiteiten) gebruikte.
De uitspraak van Hof Amsterdam
BCF-compensatie is mogelijk voor zover de gemeente haar activiteiten
- niet tegen een vergoeding verricht (niet-economische activiteiten), dan wel
- wel tegen een vergoeding verricht maar in de hoedanigheid van overheid.
De Hoge Raad heeft dus geoordeeld dat de uitgifte van grafrechten tegen vergoeding niet in de hoedanigheid van overheid is geschied. De vraag resteert dan of de begraafplaatsen mede worden gebruikt voor activiteiten die niet tegen vergoeding plaatsvinden. Als er activiteiten zijn die niet tegen vergoeding plaatsvinden dan komen die voor BCF-compensatie in aanmerking tenzij de activiteiten worden verstrekt aan individuele derden of een BTW-vrijstelling geldt.
De gemeente heeft bij Hof Amsterdam naar voren gebracht dat er een gedenkboom is voor ‘ongeboren kinderen’, waar gedenktekens kunnen worden geplaatst *. Ondanks dat een vergoeding wordt ontvangen voor enkele activiteiten op de begraafplaats is er geen rechtstreeks verband tussen de activiteiten en de vergoeding omdat er slechts een kostendekking van 63% is. De rest wordt gedekt in de algemene middelen, zodat compensatie niet wordt uitgesloten.
Verder is er een aantal activiteiten dat niet tegen vergoeding plaatsvindt, zodat ook hier compensatie niet is uitgesloten. De begraafplaats dient als rustplaats voor overledenen voor wie niemand anders dan de gemeente de zorg op zich neemt. Daarnaast is er een herdenkingsmonument voor slachtoffers uit de Tweede Wereldoorlog en zijn er oorlogsgraven. Tot slot zijn de begraafplaatsen vrij toegankelijk en daarom deels ook als algemene groenvoorziening aan te merken.
Kostendekking
Het Hof oordeelt dat er wel een direct verband is tussen prestatie en vergoeding. De enkele omstandigheid dat de vergoeding niet kostendekkend is, doet daar niet aan af. Er is een economische activiteit en daarmee is geen BCF-compensatie mogelijk.
Zorg voor de laatste rustplaats
Het Hof oordeelt hier dat ondanks dat sprake is van een niet-economische activiteit bij het verzorgen van een laatste rustplaats voor overledenen voor wie niemand anders de zorg voor een begrafenis/crematie op zich neemt, er geen BCF-compensatie mogelijk is. Er is namelijk sprake van een vrijstelling voor ‘diensten door lijkbezorgers’.
Herdenkingsmonument
Het Hof volgt de gemeente dat de herdenkingsdienst bij het herdenkingsmonument en oorlogsgraven, die zonder vergoeding kan worden bijgewoond, een niet-economische activiteit is. De kosten die direct samenhangen met de aanschaf of instandhouding van het herdenkingsmonument kunnen in beginsel voor compensatie in aanmerking komen. Omdat de ‘eigenlijke’ begraafplaats alleen te betreden is via het terrein van het herdenkingsmonument, behoort ook dat deel tot de begraafplaats en bestaat geen recht op compensatie, ook niet pro rata omdat de jaarlijkse herdenkingsdienst gelet op het overige gebruik geen betekenis toekomt.
Openbaar groen
Het Hof oordeelt dat de begraafplaats de vergelijking met openbaar groen niet kan doorstaan. Daarvoor verschillen de functies teveel van elkaar. Van gemengd gebruik is ook geen sprake.
De eindconclusie van het Hof is dat in het geval van de begraafplaatsen van Krimpen aan den IJssel voor geen enkele activiteit BCF-compensatie mogelijk is. De activiteiten zijn ofwel gedaan tegen vergoeding en niet als overheid, ofwel geldt een vrijstelling ofwel de situatie belet dat specifieke kosten zijn toegerekend of toe te rekenen.
De gemeente heeft nu nog één laatste mogelijkheid, een beroep in cassatie bij de Hoge Raad. Gelet op het oordeel van het Hof verwacht ik daar weinig van.
Welke gevolgen heeft dit voor gemeenten?
Bij het Hof bleef overeind de mogelijkheid van BCF-compensatie voor herdenkingsmonumenten. Voor Krimpen aan den IJssel strandde dit evenwel omdat er geen afzonderlijk terrein was voor dat monument. Iedere bezoeker van die gemeentelijke begraafplaats komt altijd langs het terrein van het herdenkingsmonument. Gemeenten die dit anders hebben ingericht, kunnen wellicht nog wel een deel van de kosten via het BCF gecompenseerd krijgen.
Voor nagenoeg alle kosten van de begraafplaats is nu wel duidelijk dat gemeenten geen recht hebben op compensatie uit het BTW-compensatiefonds. Gemeenten treden op als ‘gewone’ ondernemer. Of ze hun BTW-kosten op de facturen dan ook ‘gewoon’ bij het rijk in vooraftrek kunnen brengen, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of sprake is van een vrijstelling voor lijkbezorging. In hoeverre daar nog sprake van kan zijn, is eigenlijk nog niet duidelijk door de Hoge Raad beslist. Wellicht dat de Hoge Raad daar in zijn oordeel over de onderhavige Hof-uitspraak nog aan toe zal komen.
We kunnen dus nog niet aangeven of in de belastingverordeningen van gemeenten meer tarieven van de lijkbezorgingsrechten inclusief de verschuldigde BTW moeten gaan luiden. Dat gebeurt nu al voor de diensten die gemeenten aanbieden rondom de aula (verzorging koffietafel, verstrekking geluidsopnamen enz.). Als er een vrijstelling geldt voor de overige activiteiten zoals algemeen onderhoud, dan hoeft de verordening hierop niet te worden aangepast. Bij de berekening van de kostendekking van de tarieven zal uiteraard wel rekening mee gehouden moeten worden.
Voor degenen die meer willen weten over BTW en BCF bij lokale overheden, wijs ik op de themamiddag van 6 juli a.s. Binnenkort volgt meer berichtgeving hierover via de Academie Lokale Belastingen.
Voor degenen die meer willen weten over financiën en beheer van begraafplaatsen door de lokale overheden, wijs ik op de Themamiddag Financiën en beheer van de begraafplaats van donderdag 10 juni a.s.
* Dat er een vergoeding verschuldigd is, ligt wel in de rede en is ook onvoldoende door de gemeente weersproken.