Extra editie nieuwsservice - evenredigheidsbeginsel

Uitspraken Grote Kamer Afdeling bestuursrechtspraak over evenredigheidsbeginsel

Op 1 maart jl. deed de Grote Kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State twee belangrijke uitspraken die over het evenredigheidsbeginsel gaan. (*1) In deze extra editie van de Nieuwsservice besteden we daar aandacht aan.

Deze uitspraken zijn (voorlopig) de laatste in een drieluik over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

In een eerste serie uitspraken zetten de hoogste bestuursrechters een nieuwe lijn in met betrekking tot zowel (i) de manier waarop een algemeen verbindend voorschrift (avv, bijvoorbeeld een belastingverordening) exceptief wordt getoetst, als (ii) de intensiteit bij het toetsen. De CRvB deed dat als eerste op 1 juli 2019, de ABRvS en het CBb volgden. De Hoge Raad nam deze lijn in lokalebelastingzaken over in het zogenoemde IJscokar arrest van 8 januari 2021. (*2)

De tweede uitspraak werd door de Afdeling gedaan op 2 februari 2022 en betrof de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij een besluit dat berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels). Het betreffende geval ging over een woningsluiting in Harderwijk.

De derde serie uitspraken van 1 maart 2023 betreft de toetsing van de wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Het gaat om twee uitspraken, die ook voor onze fiscale praktijk van belang zijn.

Uitspraken Kinderopvangtoeslag

In de uitspraken van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 en ECLI:NL:RVS:2023:852, buigt de Afdeling zich over de vraag of de bestuursrechter een wet in formele zin die de Tweede en Eerste Kamer hebben goedgekeurd inhoudelijk mag toetsen als toepassing van de wet zeer onredelijk uitpakt. De Afdeling doet dat stapsgewijs.

Het gaat in de betreffende zaak om art. 1:3 lid 2, aanhef en onder b, Wet kinderopvang (Wko), een wet in formele zin. Dat artikel kent een dwingende termijn, die inhoudt dat een belanghebbende alleen kinderopvangtoeslag kan krijgen voor de drie kalendermaanden voorafgaand aan de maand waarin zij de aanvraag heeft gedaan. Belanghebbende stelt dat de Belastingdienst/Toeslagen ten onrechte aan de termijn van drie maanden heeft vastgehouden bij het vaststellen van haar recht op kinderopvangtoeslag, en dat de dienst maatwerk had moeten leveren. De Afdeling past het volgende toetsingskader toe.

I – Rechtstreekse toepassing art. 3:4 lid 2 Awb

De Afdeling beziet eerst of de toepassing in een concreet geval van de wet in formele zin getoetst kan worden aan het evenredigheidsbeginsel.

De Afdeling vindt dat de toepassing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko niet kan worden getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb. Art. 3:4 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Na deze belangenafweging mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (lid 2). Volgens de Afdeling moeten de beide leden in samenhang worden gelezen. Een wettelijke bepaling die het bestuursorgaan dwingt in een bepaalde situatie een besluit met een bepaalde inhoud te nemen, is een beperking in de zin van lid 1, aldus de Afdeling. (*3) Art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko is dwingend geformuleerd. Daarom staat het de Belastingdienst/Toeslagen niet vrij bij de toepassing van die bepaling belangen af te wegen.

Overigens is dit in belastingzaken al jaren vaste rechtspraak in de gevallen waarin sprake is van zogenoemde gebonden besluiten (waaronder beschikkingen en aanslagen). De meeste bepalingen in belastingwetten zijn ‘dwingend’ recht, de verschuldigdheid en omvang van de belastingschuld vloeien er rechtstreeks uit voort, en laten de belastingheffer daarmee geen ruimte om belangen af te wegen. De beschikking of de aanslag is dan een gebonden besluit. In de uitspraak van de Afdeling gaat het om een wet in formele zin, maar het valt moeilijk in te zien waarom dit bij een op een wet in formele zin gebaseerde belastingverordening anders zou zijn, omdat ook daar gebonden besluiten uit volgen.

II – Toetsing van de wet aan de algemene rechtsbeginselen en de Grondwet

De tweede toets gaat over toetsing van de wet in formele zin zelf aan het evenredigheidsbeginsel.

-Let wel: dit is dus niet de exceptieve toetsing van belastingverordeningen aan het evenredigheidsbeginsel, want dat zijn geen wetten in formele zin. Op die toetsing had de eerste serie uitspraken betrekking.-

De Afdeling beoordeelt of art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko, een wet in formele zin, kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen (los van art. 3:4 lid 2 Awb) of (ander) ongeschreven recht. Volgens de Afdeling volgt uit art. 11 Wet algemene bepalingen dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever bij de totstandkoming van de wet in formele zin heeft verricht. In art. 120 Grondwet is bepaald dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. In het Harmonisatiewetarrest van 14 april 1989 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het toetsingsverbod ook inhoudt dat de rechter een wet in formele zin niet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk, en ook niet aan algemene rechtsbeginselen.

Omdat de Wko een wet in formele zin is, kan die niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel, aldus de Afdeling.

III – Contra-legem toepassing

Tot slot komt aan de orde of er grond is om art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko buiten toepassing te laten wegens strijd met een of meer algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht.

Hier wordt de regeling dus niet (exceptief) getoetst, maar wordt beoordeeld of de regeling in het individuele geval buiten toepassing moet worden gelaten indien sprake is van strijd met (bijvoorbeeld) het evenredigheidsbeginsel. Contra legem betekent letterlijk ‘tegen de wet in’. Als op grond van het evenredigheidsbeginsel de wet anders moet worden toegepast dan die wet voorschrijft, is dat een toepassing tegen de wet in.

Over deze toetsing zegt de Afdeling het volgende (nadruk VdB):

“9.11. De Hoge Raad heeft in het Harmonisatiewetarrest onder meer overwogen dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. In latere arresten (zie de hiervoor vermelde arresten Bosentan en laatstelijk Binnenvaartschip) heeft de Hoge Raad dit zo geformuleerd, dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, aanleiding kan bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.”

De vraag die opkomt is wanneer sprake is van zulke bijzondere omstandigheden. Daarover zegt de Afdeling:

“9.13. Ook de Afdeling sluit zich hierbij aan. Daarbij wijst zij erop dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 18 februari 1975, ECLI:NL:CRVB:1975:ZB0069 en ECLI:NL:CRVB:1975:1, en de zogenoemde "doorbraakarresten" van de Hoge Raad van 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, ECLI:NL:HR:1978:AM4447 en ECLI:NL:HR:1978:AX3264. Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.
9.14. Bij de vraag of ruimte bestaat voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht hoeft niet altijd eerst te worden nagegaan of sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle in de afweging van de wetgever zijn verdisconteerd. Denkbaar is immers dat direct al duidelijk is dat de door de belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden niet meebrengen dat toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege dient te blijven. In een dergelijke situatie behoeft de vraag of de gestelde bijzondere omstandigheden wel of niet (volledig) door de wetgever zijn verdisconteerd, geen afzonderlijke beantwoording.”

Samengevat vindt de Afdeling dat de bijzondere omstandigheden kunnen zijn gelegen in het handelen van het bestuursorgaan, maar ook in de gevolgen van de toepassing, indien die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.

De Afdeling beoordeelt vervolgens of de wetgever de gevolgen van de toepassing van de harde termijn van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko heeft bedoeld en voorzien, en of aanleiding bestaat om deze bepaling in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daarna beoordeelt de Afdeling het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen, en kijkt of dat een bijzondere omstandigheid vormt om deze bepaling uit de Wko in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met (in dit geval) het vertrouwensbeginsel. Dit laatste is reeds jaren vaste rechtspraak in belastingzaken. In de doorbraakarresten (*4)  oordeelde de Hoge Raad al dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur voorrang kunnen hebben op wettelijke bepalingen.

De Afdeling oordeelt dat de essentie van een dwingende bepaling is dat degenen die zich niet aan de termijn houden hun rechten verspelen (overweging 9.16), ook als zij daardoor financieel of anderszins worden gedupeerd. Die essentie kan de wetgever niet zijn ontgaan. Daarom moet worden aangenomen dat de wetgever de gevolgen van de toepassing van een dergelijke termijnbepaling heeft bedoeld en voorzien. De Afdeling kijkt hiervoor ook naar de wetsgeschiedenis en concludeert dat daaruit volgt dat de wetgever de gevolgen van de toepassing van de termijnbepaling uit art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b Wko heeft bedoeld en voorzien. Daarom komt de Afdeling niet toe aan toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en of de toepassing van de termijnbepaling op grond daarvan achterwege zou moeten blijven.

De Afdeling zegt daarbij dat deze zaak zich daarom niet leent voor een verdere invulling van het beoordelingskader voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht in gevallen waarin de gevolgen van de toepassing van een wettelijke bepaling niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.

Ook het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen is niet in strijd met een algemeen rechtsbeginsel (het vertrouwensbeginsel). De belanghebbende krijgt in deze zaak dus geen gelijk.

Gevolgen voor de fiscale praktijk

De vraag rijst wat deze uitspraken nu (kunnen) betekenen voor onze fiscale praktijk.

In de eerste plaats is wederom duidelijk gemaakt dat er geen plaats is voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb bij ‘dwingend recht’ (zie I). Het ging in deze zaak om toetsing van een wet in formele zin (zoals de Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet). Het valt moeilijk in te zien waarom dit belastingverordeningen, die zijn gebaseerd op een wet in formele zin en waaruit gebonden besluiten (aanslagen) voortvloeien, anders zou zijn.

Ten tweede geldt dat de bepalingen in wetten in formele zin niet kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen (waaronder het evenredigheidsbeginsel) en aan de Grondwet. Daar staan art. 11 Wet algemene bepalingen en art. 120 Grondwet aan in de weg (zie II). Wij merken op dat moet worden bedacht dat dit niet zal opgaan voor toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, omdat dat beginsel tevens is neergelegd in verdragen, waaraan wetten in formele zin wel mogen worden getoetst.

Ten derde geldt dat er wel ruimte kan zijn voor de zogenoemde contra-legem toepassing op grond van de algemene rechtsbeginselen. Het moet dan gaan om door de wetgever niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden die de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.

Dat betekent dat de rechter de geldende wettelijke regeling toch buiten toepassing kan laten indien:

1. de rechter tot het oordeel komt dat de wetgever de gevolgen van de toepassing van de bepaling niet heeft (of kan hebben) bedoeld of voorzien; of
2. het handelen van de belastingheffer een bijzondere omstandigheid vormt om de toepassing van de bepaling buiten toepassing te laten, bijvoorbeeld wegens strijd met het vertrouwensbeginsel.

Dit houdt naar onze mening in dat bij 1 heel goed gekeken zou moeten worden naar de wetsgeschiedenis, omdat daaruit (wellicht) de bedoeling van de wetgever is af te leiden. Het lijkt er verder op dat niet snel sprake kan zijn van contra-legem toepassing, gelet op de door de Afdeling gebruikte bewoordingen van ‘bijzondere omstandigheden’ en ‘zozeer in strijd’.

Wij merken ook op dat de Afdeling het toetsingskader niet verder invult, omdat de betreffende Wko-bepaling door de wetgever voorzien was. Mogelijk zal dit in volgende procedures verder worden uitgekristalliseerd.

Voetnoten:
(*1) De Grote Kamer bestaat uit vijf rechters (staatsraden): twee staatsraden van de Afdeling bestuursrechtspraak en een vice-president van de Hoge Raad, de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de president van de Centrale Raad van Beroep. De Grote Kamer behandelt zaken waarvan dat wenselijk is met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
(*2) Zie ook de beschouwing van A.A.C. Bruijns in Belastingblad 2021/158.
(*3) De Afdeling verwijst daarbij ook naar Kamerstukken II, 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 66-67.
(*4) HR 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, ECLI:NL:HR:1978:AM4447 en ECLI:NL:HR:1978:AX3264.