Geen precariobelasting door instemmingsbesluit voor lege mantelbuizen

De heffingsambtenaar van de gemeente Rijswijk heeft een aanslag precariobelasting 2002 opgelegd voor het hebben op of in de ondergrond van de gemeente van HDPE-buizen en voor het hebben van handholes. De Rechtbank 's-Gravenhage heeft het beroep gegrond verklaard, de aanslag vernietigd en het verzoek om schadevergoeding afgewezen (nieuwsservice 2010, week 26). De heffingsambtenaar heeft hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft geoordeeld dat voor die heffing geen plaats is, omdat de gemeente toen op grond van de Telecommunicatiewet (tekst tot en met 18 mei 2004, hierna: de TW) een gedoogverplichting had ten aanzien van de mantelbuizen en heeft het beroep gegrond verklaard (nieuwsservice 2011, week 46).
Precariobelasting ter zake van de mantelbuizen kan naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet alleen worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van die buizen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41467, LJN BB3437, BNB 2007/290).
Het eerste middel van B&W betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de gedoogplicht van artikel 5.1 van de TW tot en met 18 mei 2004 geen betrekking had op lege mantelbuizen.
De Hoge Raad overweegt dat in het middel terecht het uitgangspunt besloten ligt dat de gemeente tot en met 18 mei 2004 rechtens niet bevoegd was op te treden tegen het hebben van de mantelbuizen indien de gedoogplicht van artikel 5.1 van de TW toen mede betrekking had op lege mantelbuizen. Op grond van artikel 5.1 van de TW was de gemeente tot en met 18 mei 2004 verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden te gedogen. Op grond van zijn in cassatie niet bestreden vaststelling dat de mantelbuizen ondersteuningswerken of beschermingswerken van (glasvezel)kabels zijn in de zin van artikel 1.1, aanhef en letter r, van de TW is het hof er terecht van uitgegaan dat mantelbuizen op zichzelf zijn aan te merken als "kabels" in de zin van die bepaling.
Verder betogen B&W dat de mantelbuizen niettemin geen kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 5.1 van de TW zijn, omdat zij destijds niet met (glasvezel)kabels waren gevuld. Dit betoog miskent dat belanghebbende een aanbieder is in de zin van de TW aan wie een instemmingsbesluit is verleend, dat dit instemmingsbesluit mede betrekking heeft op de mantelbuizen en dat die mantelbuizen daarin zijn aangemerkt als kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatiewerk in de zin van de TW. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.